上世纪八十年代，有学者进一步指出：通信自由和通信秘密是公民通信自由权的不可分割、相互补充的两个方面。

[46]参见前注(22),江必新、梁凤云书,第1660-1661页。这种效果导向的认定标准对行政机关履责程度提出了更高的要求，有助于避免行政机关出现形式作为但实质上未履职的情况。

[73]但不再履行相应职责的行政机关应当及时与有履责权限的行政机关联系，并及时答复相对人，否则依然可能构成行政违法。《行政复议法》第31条规定了行政复议决定的作出期限及延长期限。单行法律规范通常对行政处理决定作出期限加以规定，如《行政许可法》第42条第1款、第2款规定了作出行政许可决定的一般期限和延长期限。否则不宜认定存在紧急情况。[28]参见广东省深圳市中级人民法院(2014)深中法行终字第13号行政判决书。

[41]最高人民法院(2017)最高法行申307号行政裁定书。[41]此外，紧急情况下需得到即时保护的权益应以存在迫在眉睫的威胁、危险或者需求为限。对于符合确立劳动关系，但存在多元用工主体的情形，亦可以通过政府指导协议的方式确定多方用工主体的用工责任。

具体而言，应将平台视为平台用工生态中的守门人，从而要求其承担守门人责任。其次，经济从属性的判断要素较为丰富，可从经济资源、来源的依赖性，经济弱势地位和劳动力与生产资料组合等角度分析，经济从属性判断具有显著的个案差异性，需对平台用工类型加以类型化区分后再做判断。[17]然而，在算法控制视域下展开平台用工研究，仍应优先关注事实判断，为重新审视平台用工实践中的控制与从属创造一次机会。再如在个人信息保护领域，有学者主张对互联网生态具有极强控制力和影响力的大型在线企业应作为有能力管控特定网络空间个人信息收集和处理行为的‘守门人。

[14]董保华：《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2008年第7期，第51页。四、从劳动关系到劳动权利算法控制视角的引入将对平台用工的关注从劳务交易平台转向劳动控制过程。

守门人理论的提出和应用，能够为当前补齐新业态从业者劳动保护法律短板提供原理支撑。因此，平台具有承担劳动保护义务的正当性，也具备履行劳动保护义务的能力。发挥平台人力资源管理数据化、算法化的技术优势，落实平台主体责任，有助于平台用工持续健康稳定发展。[15]O'Connor v. Uber Technologies, Inc. et al., C13—3826 EMC （N. D. Cal. Sep.17,2013）.[16]北京市海淀区人民法院民事判决书，（2017）京0108民初53634号。

[47]这意味着专送骑手从属于平台+配送合作商这一整体，而我国劳动关系法律以一对一的典型劳动关系为基础。[70]See Uber BV v. Aslam [2021]UKSC 5.[71]See California Proposition 22, App-Based Drivers as Contractors and Labor Policies Initiative （2020）, Ballotpedia, http：//ballotpedia.org/California_Proposition_22,_App-Based_Drivers_as_Contractors_and_Labor_Policies_Initiative_（2020）.作者简介：罗寰昕，中国人民大学法学院博士研究生。[12]我国劳动法学的产生背景虽然与发达资本主义国家不同，但学界对从属劳动理论是普遍认同的，[13]认为‘从属性构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点，在这一点上没有争议，[14]进而，对劳动关系成立与否的讨论往往是基于从属性的考察。平台在掌握配送数据的基础上实现了对从业者的实时个性化、动态化管控。

[18]参见林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第95页。从劳动关系到劳动权利之提倡，即要求挣脱对劳动权利的争取被迫首先转化为劳动关系认定争议的限制，转向对平台从业者劳动权益保护缺位问题的关注及反思。

司法救济方面，关于平台基于其组织劳动用工事实而承担守门人责任的主张，能够直接应用于当前审判实践，适当补齐平台从业者的劳动保护短板。（二）经济从属性：经济依赖与生产资料所有经济从属性，指处于附属于用人单位的经济地位。

[38]参见北京市第二中级人民法院民事判决书，（2020）京02民终8125号。一般而言，用人单位向劳动者发放工资报酬是经济从属性最常见的表现形式，工资支付凭证可作为认定双方存在劳动关系的参照凭证，即劳动者从事用人单位安排的有报酬劳动，用人单位支付工资是获得劳动力这一生产要素的对价。由于平台的信息支配地位和算法的强大运算功能，算法应用往往带有控制色彩，从业者在劳动过程中必须服从平台指令，自主性受限。三分法径路的价值在于积极承认现有劳动关系法律体系已无法适应多元化用工模式的发展，提倡采用一种新路径以保护难以被认定为劳动者却又应该受到劳动权益保护的从业者。对此，应甄别和规范隐蔽性雇佣，保障数字时代劳动者的合法权益。平台此举相当于赋予广大消费者监工权，由此进一步增强对配送员送单过程的控制。

在配送平台用工的审判实践中，法院也注意到从业者除了按接单数量计算的劳动报酬外，还包括好评奖励，差评、投诉罚款和满勤奖、单王奖、最远距离奖、老员工奖等。[39]参见北京市第一中级人民法院民事判决书，（2021）京01民终6770号。

[46]南京市《指导意见》对外卖行业平台劳动形态所做分类具有一定的代表性，本文亦采此分类与界定。在骑手路线规划的系统设计上应遵守道路交通规则，避免逆行算法或不合理的配送时间要求。

下文以餐饮配送平台的专送骑手作为分析样本，试图揭示此类劳动形态在算法控制视域下平台用工的劳动关系认定困境。在我国数字经济蓬勃发展的现实当下，超越平台从业者法律性质定位如何的讨论，关注平台从业者适当范围内的劳动权利保障是紧迫且正当的。

[29]见前注[19]，黄越钦书，第95页。从平台盈利的角度考虑，平台自然倾向拥有更多在线从业者，由此在运力调度上形成充沛的资源，可以实现更优化的配送方案。对于组织从属性的争论，往往集中在平台的法律地位是居间人还是直接参与市场交易的经营主体之上，如各类配送平台是信息服务公司还是配送服务公司？在审判实践中，平台往往辩称其是提供信息浏览的平台，是否订立合同都由用户选择[41]，平台仅为商户和用户提供交易平台的网站，并不参与实际商业行为，亦非交易主体[42]。3.考核与薪酬平台从业者的薪资报酬由平台进行结算，主要受日常定价和激励机制的影响，属于算法自动化决策范畴。

学理上一般将其解读为人格从属性、经济从属性和组织从属性。[56]参见上海市普陀区人民法院民事判决书，（2017）沪0107民初27564号。

[31]吴清军、李贞：《分享经济下的劳动控制与工作自主性——关于网约车司机工作的混合研究》，载《社会学研究》2018年第4期，第148页。平台用工模式中，平台往往会设定一系列对从业者的工作要求，如网约车平台对汽车安全、座椅布置和录音录像设有规定。

[61]Manuel V. Gómez EFE, Spain Approves Landmark Law Recognizing Food-delivery Riders as Employees, EL PARIS （12 May 2021）, http：//english.elpais.com/economy_and_business/2021—05—12/spain-approves-landmark-law-recognizing-food-delivery-riders-as-employees.html.[62]罗智敏：《算法歧视的司法审查——意大利户户送有限责任公司算法歧视案评析》，载《交大法学》2021年第2期，第184页。从属性检验是劳动关系认定的金标准。

[20]参见侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，载《法学》2013年第5期。其次，结合劳动关系认定的从属性检验，以专送骑手作为分析样本，揭示劳动保护面临的现实困境。[47]See Adams-Prassl, supra note [7].[48]据笔者的不完全检索，法院将配送合作商认定为用人单位的裁判意见居多，尤其是最高法在2022年4月发布的最新外卖平台案例中，也持配送合作商作为骑手用人单位的意见。可见，从劳动者角度出发，已经能够认定劳动者的从属地位，此时劳动关系认定的主要难题在于在平台与配送合作商共同对从业者进行劳动管理情形下，何者作为用人单位，本文将之称为共同雇主的劳动关系认定困境。

平台处于平台用工生态的关键环节，控制核心劳动条件，应承担守门人责任。兼职从业者上线与接单全凭自我意愿，是否构成对平台持续性的经济依赖需要具体案例具体分析。

[69]王全兴、刘琦：《我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制》，载《法学评论》2019年第4期，第91页。随着移动通讯、数据收集和算法技术的成熟，平台利用算法系统对平台从业者施加人身控制的能力可能会愈发增强。

[33]参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（2016）最高法民再148号。平台从业者被困算法正演变为数字经济时代新兴的劳动保护困境，亟须制度回应。